从基本权利教义学的视角，兼顾考量个人的人格发展及数据处理者的财产权和营业自由，能够更为精细、准确地确定个人信息的法律保护强度。

在这里规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须，也不能被赋予正当性。简单的放弃并不关心是否有人获得什么益处，而转让则关心的是特定的人从中获得的益处。

在施米特看来，人民的决断就是民主的形式。对于一个现代民主国家来说，制宪权的理论根基在于人民主权学说（人民作为整体行使制宪权），宪定权的理论基础则在于民主框架下的法治。从现代政治制宪的理念出发，第二种形式，也就是霍布斯所言的人民共和国，它的观念能否普遍化至关重要。正如前文所述，施米特认为人民的本质在于高度的政治同质性，从而不可能爱他的敌人，世界公民是不复存在的。所谓例外，是先前秩序状态被打破，出现了随机和偶发的事件。

因此，政治制宪与法定制宪在逻辑上是相互依存，在结构上是同步、同时建构的关系。没有个体意识的普遍化并形成共同意志，政治制宪就无法完成。另一方面，行政复议机关在审理行政行为的合理性，需要借助规范性文件来判断行政裁量的适当与否。

（三）关于行政复议的被告设定 经过复议的行政诉讼案件，复议机关能否作为被告，一直以来争议不断。上述规定是行政复议指导功能的表现，行政复议机关和行政复议机构在行政复议过程之中、之后，向被申请的行政机关提供业务上的内部指导。[42]王青斌：《反思行政复议机关作共同被告制度》，载《政治与法律》2019年第7期，第122-135页。同时，省级政府应当定期总结和评估试点工作情况，并定期向国务院报告，以便反思相关问题和推广有益经验，在共识更高、条件成熟之际再提升立法建制的层次。

另一方面，环境行政复议申请主体的范围不能体现与维护环境公益性的问题较为突出。[14]但从行政复议案件与行政诉讼案件的对比来看，行政复议显然没有达到制度设计的目标。

行政复议机关能够积极能动地调查案件事实，了解被申请机关的意思表示，了解复议申请人的法律诉求和现实诉求，积极能动地在化解行政争议中实现法律效果和社会效果的统一。省级政府在实施改革创新举措之前，应当制定具体的改革创新方案，确定试点范围和时间，报送国务院批准实施。[32]练育强：《功能与结构视野下的行政复议制度变革》，载《法学》2021年第6期，第56页。[39]童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期，第28页。

[38]（3）维持决定本身也属于代表复议机关意志的行政行为，其与被申请行政行为具有基本相同的违法事实判断、法律依据选择和争议依法处理，应当受到司法监督。[41]（2）从制度实践成本来看，也即从法制成本收益分析的角度来看，该制度则存在着成本过高等问题。复议机关共同被告制度是2014年《行政诉讼法》修改的一项重要制度创新。而行政系统则从复议机关作为被告疲于应诉这一问题出发，认为复议机关不应当作为被告，或者至少不应这么频繁地作为被告应诉。

[20]周佑勇：《我国行政复议立法目的条款之检视与重塑》，载《行政法学研究》2019年第6期，第14-25页。[8]其法理内涵可以概括为行政诉讼程序终结后未再启动新的法律程序和行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理两个方面，[9]也即行政争议在法定解决纠纷体系中实现了公正化解，当事人对裁判结果予以认同，争议状态就此终结。

[32]咨询型的行政复议委员会，不影响复议机构的独立性，也不会挑战首长负责制，符合行政复议的行政性，但在增加复议公正性、促进复议化解争议方面的作用有限，这应当是今后行政复议委员会改革需要不断完善的问题。相对于行政公益诉讼检察建议——行政诉讼的构造，公益行政复议纠正行政违法和不作为的效果理当更为直接。

[13]马超：《行政复议的政治功能阐释——基于立法史的考察》，载《交大法学》2013年第4期，第150页。因此，今后行政复议机关在制作复议意见书和建议书之时，应当注意内容的明确、具体和指导性，并采用多种方式跟进指导和督查。1.实质性解决行政争议 实质性解决行政争议是来源于行政审判实践的命题，是司法机制困局倒逼行政机制革新的课题，目的在于防止行政诉讼程序的空转，实现行政审判法律效果和社会效果的统一。[45]对于复议机关能否作为被告参加行政诉讼的问题，《行政复议法》与《行政诉讼法》在修法中似乎呈现了不同的考量。可以说，主渠道实现公正的程度，集中代表着行政救济体系的运行状况。本文认为，从《征求意见稿》第1条的表述内容来看，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用而非化解行政争议的表述，是《征求意见稿》对日后行政复议切实担当主渠道的实效期待，是一种立法政策的考量。

作者简介：莫于川，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。[8]江必新：《论行政争议的实质性解决》，载《人民司法》2012年第19期，第13-18页。

[52]例如，2017年国土资源部首次公布了《行政复议十大典型案例》，参见《国土资源部行政复议十大典型案例》，载《中国国土资源报》2017年12月28日，第6版。[25]有一种观点则认为，化解行政争议是权利救济的手段和工具，不属于《行政复议法》的立法目的。

因此，在《行政复议法》的修改之际，该制度可在两种思路上予以完善：（1）长远来看，可在一定层级以上设置独立的行政复议委员会，并承担基本的行政复议职能，其作为独立的纠纷解决机关，不做出行政行为，不存在上下级行政机关做出了相同的事实判断和法律处理的行政行为故都应做被告的情形，因此无需作为被告参加行政诉讼。[10] 相比行政诉讼，行政复议的程序空转问题更为突出。

这一纲领性文件第七部分（健全社会矛盾纠纷行政预防调处化解体系，不断促进社会公平正义）明确提出法治政府建设第（二十二）项任务就是发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。[5]应松年：《把行政复议制度建成解决行政争议的主渠道》，载《光明日报》2017年8月24日，第15版。[11] 在行政复议中实现实质性解决行政争议，主要体现在行政复议机关履行行政复议职责的态度和方式。要做到在行政复议中充分实现公正价值，核心要素是行政复议体制的科学性、行政复议组织的客观性与行政复议程序的公正性，通过体制、组织和程序层面（也可谓宏观、中观和微观层面）的多重和复合的公正，以实现化解行政争议在实体层面的公正。

由此可见，《征求意见稿》借鉴了《行政诉讼法》的表达，但在审理依据的法律位阶上放低了一个文本层次。故与行政诉讼相比，行政复议是一种积极能动型的法律监督救济机制，行政复议与行政诉讼在化解行政争议的能力和幅度方面存在一定的差异。

[30] 随着相对集中行政复议权和行政复议委员会试点经验的总结，类似智库、参谋功能的行政复议咨询委员会逐渐成为一种路径。[28]有的观点认为，应当从中央到地方设定垂直管理的行政复议委员会。

与此同时，领导关系意味着，上级行政机关的行政理念、执法标准往往就是下级行政机关必须贯彻实施的行政政策，因此，作为领导机关的行政复议机关能够全面判断被申请复议机关的裁量行为是否合理和适度，不存在行政诉讼合理性审查那种局限问题。从某种程度上来说，这种不同或许体现了法律修改过程中行政机关和司法机关的观点冲突。

[44]张艺颉：《复议机关共同被告案件的审判困境及其化解》，载《浙江社会科学》2017年第10期，第147-160页。在此项制度探索实践中，可以选择在环境行政领域率先试点公益行政复议制度。行政复议在行政救济体系中的制度优势是专业性强、程序简便、高效便民等，但其核心优势是行政复议机关基于行政科层体制所拥有的权限和基于业务指导所具有的专业能力。与此同时，复议机关在实质性化解行政争议的过程中，还应当注意运用实体法规范、程序法规范以外的条理法规范，也即立法精神、立法目的、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯、行政惯例等广义的法律规范。

[40]章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》2014年第4期，第145页。[7]王万华：《行政复议法的修改与完善研究——以实质性解决行政争议为视角》，中国政法大学出版社2020年版，第9页。

[19]《行政复议法实施条例》第1条：为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），制定本条例。另一方面，行政复议机关在行政复议过程中，应当尽可能了解行政争议的起因，回应行政复议申请人的合理诉求，促进行政复议申请人同被申请机关的沟通，妥善缓和、化解争议问题与社会矛盾。

此前，早在2014年《行政诉讼法》的修改之时，立法机关就表达了应当把行政争议解决的主战场放在行政复议上的观点。因此，《征求意见稿》对于行政复议委员会的设立，并不是立足于体制完善的角度，而是着眼于行政复议审理机制，从专业性、外部性来提升行政复议的公正性。